.                           L’expertise odontostomatologique au XXIème siècle

Dr J.P.Werquin   
Licencié en Médecine d'expertise et évaluation du dommage corporel  expert auprès des tribunaux

L’expertise odontostomatologique au XXIème siècle :  en serons-nous victimes ou bénéficiaires ?

 Un constat certain domine le paysage de notre activité professionnelle :  la sinistralité en matière de dommage suite à l’exercice de la profession médicale augmente [i]

A quoi devons-nous particulièrement faire attention lors de notre pratique quotidienne et comment pouvons-nous éviter le risque de voir engager notre propre responsabilité ?

 Obligation de moyens

 La notion de responsabilité civile professionnelle qui s’applique pour la majorité des professionnels de la santé fait référence à un contrat qui s’établit entre deux parties :  le patient et le praticien. Cette responsabilité peut ainsi être qualifiée de responsabilité contractuelle :  le patient vient trouver le praticien pour que celui-ci lui procure des soins dans le cas où son état de santé le nécessite. Cette notion de reconnaissance implicite de la théorie contractuelle trouve en Belgique sa confirmation dans un arrêt de la Cour de Cassation du 04 octobre 1973 [ii] et se fonde sur un arrêt de la Cour de Cassation de France, appelé l’arrêt de principe dit MERCIER[iii] qui dispose dans sa formulation que :  « il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant pour le praticien, l’engagement, sinon bien évidemment de guérir le malade, (…) du moins de lui donner des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs, et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que la violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle (…) ».

Dans cette optique le praticien s’engage à traiter le patient avec soin et le patient s’oblige dès lors  à rémunérer ce dernier en conséquence pour les prestations effectuées.

Dès lors que notre pratique se trouve dans la plus grande partie des cas confinée à ce critère de diligence, établi dans l’article 1137 du code civil comme étant le critère général de diligence pour la responsabilité contractuelle, l’acte commis par tel praticien doit être vérifié par rapport au comportement de tel autre praticien, de même qualification[iv].

 

La preuve de la faute, du dommage et du lien de causalité.

 La preuve (démonstration) de la faute, du dommage et du lien de causalité incombe normalement à celui qui demande une indemnisation, respectant ainsi le precrit (actori incumbit probatio) des articles 1315 du code civil et 870 du code judiciaire. Ce principe vaut aussi bien pour la responsabilité contractuelle qu’aquilienne (art. 1382 et sq. du code civil) et dans le cadre d’une obligation de moyens.

En ce qui a trait au lien de causalité, il est fait appel en droit belge à la théorie de l’équivalence des conditions. En vertu de cette théorie (VON BURRY 1860-1885), chaque faute sans laquelle le dommage ne se serait pas produit comme il s’est produit in concreto doit être considérée comme la cause du dommage[v] .

 Obligation de résultat

  

Fig. 1 :  Rx panoramique avant extraction                                        Fig. 2 :  Dents 34 + 35

 

Le fait d’avoir, par exemple, extrait à l’occasion d’une séance la dent 34 (Fig. 1 – 2) alors que l’extraction de la 35, réclamée par l’orthodontiste était un acte dont le résultat pouvait être atteint raisonnablement ou normalement, est susceptible d’engager la responsabilité du praticien par défaut de caractère aléatoire du résultat de l’obligation. En effet, les sources du droit vont se forger sur l’inexécution (fautive) par l’une des parties d’une obligation née du contrat. Dans ce cas de figure, la charge de la preuve est plus aisée à démontrer par le patient et l’adage latin res ipsa loquitur peut venir s’appliquer :  un résultat précis devait être obtenu (obligation de résultat :  extraction de la 35 et non de la 34). Le praticien de son côté concerné dispose de moyens de défense qui supposent de sa part une démonstration précise et rigoureuse de faits suivants qui seraient intervenus :  soit une force majeure, soit l’influence négative d’un agent extérieur (articles 1147 – 1148 du code civil), soit toute faute incombant au patient lui-même.

Dans ce même ordre d’idées ayant trait à la notion d’obligation de résultat, il y a lieu de faire attention lors de la présentation au patient de documents photographiques (par le truchement des techniques  informatiques notamment) visant à présenter le résultat d’un traitement (orthodontique, prothétique, esthétique, …) sans relativiser ou sans signaler les risques éventuels liés à l’acte à réaliser. Cette attitude est effectivement susceptible de faire naître chez le patient certaines attentes que l’on pourrait qualifier de résultats et engager la responsabilité du praticien si malheureusement le résultat présenté n’est pas obtenu.

 

La Loi sur les Droits du Patient

 

En dépit des premières réactions produites au sein de la profession par les dispositions de la Loi du 22 août 2002, il fallait tenir compte de la jurisprudence de ces dernières années pour se rendre compte que l’adoption de cette loi paraissait inéluctable et rassurerait la plus grande partie des professionnels de la santé dans l’exercice de leur activité à haut risque.

Peut-être pourrait-on reprocher fondamentalement le fait d’avoir substitué à la relation de confiance que doit avoir le patient à l’égard du praticien un nouveau concept :  celui de méfiance. Quoiqu’il en soit, la brochure (Fig. 2) éditée par le Service public fédéral de la Santé Publique, de la Sécurité de la chaîne alimentaire et de l’Environnement nous rappelle de toute évidence que le patient a droit (s’en référer au site :   www.health.fgov.be/vesalius)

 

Fig. 3

-         à des prestations de qualité répondant à ses besoins

-         au libre choix du praticien professionnel

-         à toutes les informations qui concernent son état de santé

-         au libre consentement à toute intervention avec possibilité de refuser ou de retirer son consentement à tout moment

-         à un dossier soigneusement tenu à jour

-         à la consultation de ce dossier

-         à la copie de celui-ci

-         à la protection de sa vie privée

-         à plainte auprès d’une fonction de médiation

Quelques points plus spécifiques relatifs à la Loi sur les Droits du Patient nécessitent de notre part que l’on s’y attarde de façon plus particulière ; ces points ont trait à la notion de consentement éclairé ainsi qu’aux formes de consentement, au dossier et au secret médical.

 La notion de consentement éclairé

 La notion de consentement éclairé, disposition contraignante dont la charge de la preuve à présent glisse sur les épaules du praticien, est capitale à appréhender car le risque de voir un procès se conclure en faveur du plaignant se trouve de plus en plus clairement évidente [vi].

A cet égard, c’est au praticien dans un premier temps, à donner toute l’information à laquelle a droit le patient. Cette information concerne non seulement le traitement en lui-même, mais également toutes les mises au point aboutissant au diagnostic. Les éléments précis venant s’y lier peuvent être énumérées comme suit :  objectif, nature, degré d’urgence, durée, fréquence, contre-indications, effets secondaires, risques inhérents à l’intervention et pertinents pour le patient, soins de suivi, alternatives possibles, répercussions financières, conséquences possibles en cas de refus ou de retrait du consentement et les autres précisions jugées souhaitables par le patient ou le praticien professionnel, le cas échéant en ce compris les dispositions légales devant être respectées en ce qui concerne une intervention.

 

  
Fig. 4 :  canaux dentaires droit et gauche traversant les racines des 38 et 48

 Dans l’exemple illustré à la figure trois, nous pouvons constater sur la radiographie panoramique présentée par la patiente :  la proximité étroite entre les apex des dents de sagesse inférieures et les canaux dentaires inférieurs. Après avoir dûment été informée du risque de lésion du nerf dentaire inférieur lors de l’extraction des 38 et 48, risque confirmé par la mise au point complémentaire à l’aide du scanner, la patiente a préféré surseoir à l’intervention car la gêne évoquée était sans commune mesure avec les risques liés à l’intervention elle-même (fragilisation temporaire du site opéré) mais surtout les conséquences liés à la section du nerf transitant par le canal dentaire, associant perte irréversible de la sensibilité et possibilités de paresthésies douloureuses ultérieures. Dans le cas présent, non seulement l’information donnée était liée à la nécessité d’un contrôle ultérieur de la symptômatologie mais cette information a également été transmise au médecin traitant de la patiente, garantissant ainsi l’exigence de la continuité de soins.   

Les formes de consentement

A. Consentement tacite et implicite

 Le consentement tacite et implicite est valable lorsque le silence manifesté par le patient est circonstancié, c'est-à-dire dépendant d’un acte simple (courant :  examen du patient), sans conséquence dommageable pour le patient et tenant compte du comportement du patient (p.ex. :  le patient ouvre la bouche pour recevoir une anesthésie).

B. Consentement exprès

Verbal

Sauf disposition légale contraire, le consentement du patient n’est soumis à aucune disposition de forme ; il y a primauté du dialogue singulier entre le patient et le praticien et tout formulaire n’exonère pas le praticien de sa responsabilité vis-à-vis du patient.

 Ecrit

1.      Les avantages d’un formulaire de consentement sont multiples :

-         Le patient peut relire calmement à domicile les informations mentionnées dans le formulaire ;

-         Le formulaire est utile pour les patients sourds ;

-         Il est un précieux aide-mémoire pour le praticien ;

-         Il assure une coopération plus active entre le praticien et le patient ;

-         Il peut permettre un renversement de la charge de la preuve.

2.      Les inconvénients d’un formulaire de consentement existent également : 

-         Il peut être à la source d’un évincement du processus d’information réciproque et le patient risque d’être abandonné à son sort ;

-         Sa rédaction peut être tellement compliquée, par son caractère médical et/ou juridique qu’il risque d’être incompréhensible.

3.      Le contenu du formulaire de consentement

Le contenu de ce dernier a tout intérêt à être personnalisé ; les risques liés à un traitement sont formulés dans une rubrique relative à une information spécifique qui peut-être significative pour le patient X en tenant compte de sa tolérance physique, de ses particularités mentales et physiques.

Dans le cadre de l’extension de certaines interventions (extended operation), une variante consiste à préciser que le praticien a obtenu l’autorisation d’une intervention et également d’autres dans l’éventualité où elles doivent également être prises dans l’intérêt du patient.

Le dossier médicodentaire

 Le dossier médicodentaire reste une obligation médicale et légale et les données doivent être complètes et mises à jour continuellement. Nonobstant le manque de précisions définies par la loi sur le contenu spécifique du dossier médicodentaire, l’article 9 § 1er de la loi du 22 août 2002 confirme que le patient a droit à un dossier soigneusement tenu à jour et conservé en lieu sûr. De surcroît, l’article 9 § 3 de la Loi du 22 août 2002 prévoit la communication au prix coûtant dans un délai de quinze jours, d’une copie du dossier médical à la demande du patient (sauf exception définie par la Loi). Les données spécifiques à inclure dans ce dossier peuvent être consultées en se référant tant au dossier médical général introduit dans l’article 35 duodecies de l’A.R. n° 78 (Loi du 10 décembre 1997, MB du 13 01 1998), qu’au dossier médical général géré par le médecin traitant (A.R. du 03 mai 1999, MB du 17 07 1999) ainsi qu’au dossier du patient ou dossier médical hospitalier géré par le médecin spécialiste dans un hôpital (A.R. du 03 mai 1999, MB du 30 07 1999) et au dossier médical global (A.R. du 29 mai 2000, MB du 07 06 00). Quoiqu’il en soit, le dossier comprendra les données socio-administratives du patient, ses antécédents médicaux, la liste des problèmes évoqués, les rapports des médecins spécialistes et autres prestataires de soins s’il échet, ainsi que le (s) traitement (s) réalisé (s) ou à réaliser.

Il peut être intéressant pour le praticien d’y insérer une place pour les données associées aux traitements effectués et de prévoir dans des annotations personnelles la possibilité de manquement caractérisé à manifester une collaboration aux traitements proposés et / ou réalisés, de rendez-vous manqués. De plus, il est important de prévoir une partie dans le dossier médicodentaire où seront consignées les remises de documents :  à quelle date et à quelle personne (signature faisant foi) ces documents (radiologiques ou autres) ont-ils été remis.

Outre la partie réservée aux éventuels formulaires de consentement, il peut s’avérer utile de réserver une place pour les devis détaillés dans le cadre de travaux de réhabilitation complexes ou / et  importants. En effet, trop de contestations surgissent par suite de l’imprécision flagrante du montant financier proposé avant tout travail, avec pour risque en cas de contestation, de voir souvent conclure de la part du Tribunal chargé de prendre une décision dans un litige d’ordre financier à une réduction substantielle des montants prétendus [vii]

 Le secret médical

 Le secret médical, inspiré par les Articles 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, est protégé par l’Article 458 du code pénal. Néanmoins il devra être divulgué dans  certaines circonstances : lorsqu’il est invoqué pour couvrir sa propre faute (il est détourné de sa fin) ou lorsque l’on est appelé à témoigner en justice, lorsqu’il doit être dévoilé pour assurer sa propre défense ou lorsque l’on obtient l’autorisation du patient de le dévoiler ainsi que dans l’éventualité où il est lié à une obligation légale.

La prescription

 La loi du 10 juin 1998 apporte des modifications majeures en ce qui a trait à certaines dispositions en matière de prescriptions[viii]

Cette loi fort complexe prévoit des délais divers dans lesquels une action en responsabilité peut être intentée :  cinq ans, dix ans, vingt ans.

Il est précisé que si l’action se base sur un manquement au devoir général de prudence (responsabilité extra-contractuelle), le délai de prescription est de cinq ans, prenant cours à partir de la date de prise de connaissance du dommage ou de son aggravation et de l’identité du médecin responsable.

En pratique toutefois, il y a lieu de tenir compte d’un délai de vingt ans[ix] qui suivent le dernier jour où le patient a été vu pour l’intervention en cause pour pouvoir mettre en cause une responsabilité médicale.

 

[i] Tijdschrift voor Gezondeitsrecht 2000 – 2001; 2 (nov-déc): 62-173

[ii] Arr. Cass., 1974, 132, Pas. 1974, I, 121.

[iii] Cass. Fr., 20 05 1936 D.P. 1939, I, 88.

[iv] Gent, 28 01 1993, Vl. T. Gez., 1995:308.

[v] Arr. Cass. 1979-80, 946 et Pas., 1980, I, 931.

[vi] Dr. Jur. Horst KREUSSLER : Aufklärungspflicht von zunehmender Bedeutung,  Deutsches Ärzteblatt 94, Feb. 1997; Heft 8, 21-22.

[vii] Profil de la vie (magazine des mutualités libres), juillet août 96, 34, 5 -12.

[viii] Loi du 10 juin 1998, M.B. 17 07 1998, n° 23544 – 23545.

[ix] J.L. FAGNART, Consilio manuque, vol. 27, 1-2 janvier/juin 2000 :44.

 Adresse de l’auteur :  avenue Eugène Demolder n° 115 à 1030 Bruxelles

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